[YK법률사무소=손병구 변호사] 성폭행 범죄, 그중에서 특히 문제가 많이 되고 있는 강간죄는 폭행과 협박을 범죄의 구성요건으로 하고 있어, 폭행과 협박이 수단이 된 성관계만이 강간죄로 처벌이 된다.
그렇다면 강간죄에 있어 폭행과 협박이란 무엇일까.
형법상 폭행과 협박에 대해 간략히 이야기하자면, 폭행에는 최광의의 폭행, 광의의 폭행, 협의의 폭행, 최협의의 폭행이 있고, 협박에는 광의의 협박, 협의의 협박, 최협의의 협박이 있다. 그 중 강간죄에 있어 폭행과 협박은 폭행과 협박의 정도가 가장 심한 최협의의 폭행과 협박을 의미한다. 대법원 역시 강간죄가 성립하기 위해서는 가해자의 폭행이나 협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다고 판시하고 있다.
그렇다면 현재의 하급심 재판부에서도 강간죄에 있어서의 폭행과 협박을 대법원의 그 것과 같게 보고 있을까? 엄격하게 말하자면 결론은 아닌 것 같다.
성폭행과 관련된 수많은 사건을 진행하면서, 가해자의 행동이 강간죄에서 요구하는 정도의 폭행이나 협박에 이르렀는지 관련하여 많은 의문을 가지고, 이를 법리적으로 다투었으나 대부분의 경우에서는 강간죄에 있어서의 폭행이나 협박으로 볼 수 있다는 재판부의 판단이 있었다.
과연 이러한 판단들이 대법원이 확립해 놓은 법리에 부합하는 것인지 의문이 들기는 한다. 물론 강간죄에 있어서의 폭행이나 협박을 판단하기 위해서는 주변의 정황 등 여러 가지 사정들이 고려돼야 하겠지만, 요즘의 하급심 법원 추세로는 가해자의 행동이 단순히 위력정도에 이른 경우에도 쉽사리 강간죄의 성립을 인정하고 있는 듯 보인다.
이러한 법원의 태도 때문에 가해자로 칭해지는 의뢰인들은 사실관계나 법리에 대한 정확한 판단을 받아볼 기회를 상실한 채 처벌에 대한 두려움으로 만연히 공소사실을 인정하고는 피해자와 합의를 하는 상황에 처해지기도 한다.
위와 같이 성폭행처벌에 대한 법리적인 판단의 괴리로 인하여 많은 의뢰인들이 자신의 행동에 대한 정확한 법적 판단을 받아 볼 수 있는 기회를 상실하고 있는바, 법률을 적용함에 있어 좀 더 엄격한 판단기준을 적용하는 것이 바람직할 것이다.
<편집자 주>
■ 손병구 변호사
부산대학교 졸업
재학 중 사법시험 합격
사법연수원 수료
서울중앙지방검찰청 검사 직무대리
서울중앙지방법원 소액민사조정위원
국회 입법조사처 전문기관 연수
2018 대한변호사협회 [형사법] 전문변호사
현)YK법률사무소 변호사
손병구 변호사 kns@kns.tv
