이와 관련하여 「도시 및 주거환경정비법(이하 도정법)」 제19조제1항에서 ‘정비사업(시장·군수 또는 주택공사 등이 시행하는 정비사업을 제외한다)의 조합원은 토지등소유자(재건축사업과 가로주택정비사업의 경우에는 재건축사업과 가로주택정비사업에 각각 동의한 자만 해당한다)로 하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다’고 규정하고 있다.
그렇다면 재개발 조합의 경우 어느 시점에 조합원으로 확정된다고 볼 것인지 문제가 된다.
도정법 및 같은 법 시행령에 따르면, 조합설립추진위원회가 조합설립인가 신청을 함에 있어서 조합설립인가 신청서에 조합원 명부를 첨부하여 관할관청에 제출하고, 이에 따라 관할청에서 조합설립인가를 하는데, 구 「도시재개발법」이 시행되던 때 대법원(1998년 3월 27일 선고 97누17094 판결)은 “구 도시재개발법(1995년 12월 29일 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것)의 관계 규정에 의하면, 재개발 조합은 재개발 구역 안에서 토지의 합리적이고 효율적인 고도 이용과 도시 기능을 회복하기 위하여 도시재개발법이 정하는 바에 따라 행정 당국으로부터 조합의 설립과 재개발사업의 시행에 관하여 인가를 받아 설립되는 법인으로서(같은 법 제2조, 제9조, 제17조, 제18조) 재개발 구역 안의 토지등소유자와 지상권자는 당연히 당해 조합의 조합원이 되는 강제가입제를 취하고 있으므로(제20조), 그 조합원은 설립인가 시를 기준으로 하여 같은 법 제20조 및 정관의 규정에 의하여 확정되고 그 후 동 조합원의 지위에 양도 등의 사유가 발생한 경우에는 정관이 정하는 바에 따라 그 범위 내에서만 조합원의 변경이 가능하다고 보아야 한다”고 판시한 바 있다.
이에 따르면, 재개발 조합의 설립인가 시를 기준으로 해당 정관의 규정에 따라 조합원이 확정되는 것으로 보아야 할 것이다. 이러한 조합원의 확정은 현행 도정법이 재개발 조합의 경우 조합원 강제가입제도를 취하고 있으므로 동일하게 적용될 수 있을 것으로 판단된다.
2. 한편, 재개발사업에서 토지등소유자의 개념에 무허가건축물도 포함이 되는지와 정관에서 토지ㆍ건물의 소유자와 별도로 무허가건축물의 소유자에게도 조합원 자격을 부여하고 있는 경우 무허가건축물의 소유자의 의미와 판단 기준이 문제가 되고 있다.
먼저 도정법 제2조제9호가목, 제19조제1항 등에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 ‘건축물’에 무허가건축물이 포함되는지 여부에 관하여 대법원(2009년 9월 24일 선고 2009마168,169 결정)은 “구 도정법(2007년 12월 21일 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제2조제9호가목 및 제19조제1항은 정비구역 안에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 재개발 조합의 조합원이 된다는 취지로 규정하고 있는 바, 무허가건축물은 원칙적으로 관계 법령에 의하여 철거되어야 할 것인데도 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 재개발사업의 원활한 시행을 위하여는 정비구역 안의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 구 도정법 제2조제9호가목 및 제19조제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다. 다만, 이와 같은 법리에 의하여 토지등소유자의 적법한 동의 등을 거쳐 설립된 재개발 조합이 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내에서 무허가건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하도록 정관으로 정하는 것까지 금지되는 것은 아니다”고 판시한 바 있다.
그리고 무허가건축물의 소유자가 조합원 자격을 취득할 수 있는 지에 관하여 대법원(97누17094 판결)은 “00재개발 조합이 정관 제9조제1항에서 그 재개발 사업시행 구역 안의 토지·건물의 소유자에게 조합원의 자격을 부여하는 것으로 규정하면서 이와 별도로 같은 조 제6항에서 일정한 요건을 갖춘 무허가건축물을 소유한 자에 대하여는 그 소유임을 입증하는 경우에 한하여 조합원의 자격을 부여하는 것으로 규정하고 있었다면, 무허가건축물에 관하여는 그 사실상의 소유자에게 조합원의 자격을 부여한 것이라고 해석하여야 할 것이고, 무허가건축물이 전전양도 되어 최종 양수인이 사실상 소유자로서 사용·수익하는 경우에는 그 최종 양수인만이 조합원의 자격을 취득한다고 할 것이지, 물권변동에 원칙적으로 등기를 요하도록 하고 있는 민법의 규정상 최초의 신축자에게 여전히 그 법률상의 소유권이 귀속된다고 하여 신축자가 조합원으로서의 자격을 취득한다고 해석할 것은 아니며, 이 경우 사실상의 소유자인지 여부의 판단은 당해 무허가건축물의 양수 경위, 점유 및 사용 관계, 재산세 등의 납세 여부 및 무허가건축물관리대장상의 등재 여부, 당해 무허가건축물이 주거용인 경우에는 그 소재지에 주민등록을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다”고 판시한 바 있다.따라서 무허가건축물의 경우 재개발 조합이 정관에서 특별히 조합원으로 인정하는 경우에는 위 판결의 취지에 따라 사실상의 소유자를 파악하여 조합원으로 확정하여야 할 것이다.
남기송 변호사 pjp78@naver.com
